La nueva Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión (en adelante, D. 2161/2019, de mejora y modernización de las normas de protección de los consumidores) trae su justificación en el hecho que la eficacia de la normativa de consumo se ve en cierta manera comprometida por la falta de conocimiento tanto entre los comerciantes como entre los consumidores de los derechos y de los medios de reparación disponibles en caso de controversia, en particular en el contexto de las relaciones de consumo que se entablan por mecanismos electrónicos y/o través de proveedores de mercados en línea e intermediarios.
Asimismo la Directiva se justifica por la necesidad que los Estados miembros establezcan sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias para hacer frente a las infracciones de las disposiciones nacionales por las que se transponen las Directivas de consumo. El Reglamento (UE) 2017/2394 del Parlamento Europeo y del Consejo obliga a los Estados miembros a adoptar medidas de ejecución, incluida la imposición de sanciones, de un modo efectivo, eficiente y coordinado, para hacer que cesen o se prohíban las infracciones generalizadas y las infracciones generalizadas con dimensión en la Unión. A mayor abundamiento, las normas nacionales vigentes sobre sanciones difieren considerablemente en toda la Unión. Aún así, debe seguir incumbiendo a los Estados miembros elegir el tipo de sanción que se deba imponer, así como establecer en su Derecho nacional los procedimientos pertinentes para imponer sanciones en caso de infracción teniendo en cuenta algunos principios generales del Derecho aplicables a la imposición de sanciones, como el de non bis in idem. Se pretende facilitar una aplicación más coherente de las sanciones, incluyendo criterios comunes no exhaustivos e indicativos para su aplicación teniendo en cuenta la naturaleza, la gravedad, la escala y la duración de la infracción, y los medios de reparación facilitados por el comerciante a los consumidores por el daño o perjuicio causado.
Las infracciones reiteradas por parte de un mismo autor constituyen un indicio significativo de la gravedad de la conducta y de la correspondiente necesidad de elevar el nivel de la sanción para lograr una disuasión efectiva. Y los beneficios económicos obtenidos o las pérdidas evitadas debido a la infracción deben tenerse en cuenta si los datos pertinentes están disponibles.
Las autoridades competentes de los Estados miembros deben tomar todas las medidas de ejecución necesarias, proporcionadas y disuasorias contra el comerciante responsable de la infracción generalizada o la infracción generalizada con dimensión en la Unión para hacerla cesar o prohibirla. Cuando proceda, deben imponer sanciones, como multas o multas coercitivas, al comerciante responsable de la infracción generalizada o la infracción generalizada con dimensión en la Unión. Las medidas de ejecución deben tomarse de un modo efectivo, eficiente y coordinado,
El requisito de establecer la multa a un nivel no inferior al 4 % del volumen de negocio anual del comerciante no debe aplicarse a las normas adicionales de los Estados miembros sobre los pagos periódicos de sanciones, como las multas diarias por el incumplimiento de cualquier resolución, orden, medida provisional, compromiso del comerciante u otra medida destinada a detener la infracción.
Los Estados miembros podrán, por otro lado, decidir que las autoridades administrativas tengan derecho a determinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales e imponer una sanción por medio de la misma decisión por la que se determine el carácter abusivo de una cláusula contractual. Podrán asimismo establecer mecanismos de coordinación de todas las acciones a nivel nacional relativas a la reparación individual y las sanciones. Deben velar por que las medidas correctoras de prácticas desleales se encuentren a disposición de los consumidores perjudicados, con el fin de eliminar todos los efectos de tales prácticas. El consumidor debe tener acceso a una indemnización por daños y perjuicios y, cuando sea pertinente, a una reducción del precio o a la resolución del contrato de manera proporcionada y eficaz. Los Estados miembros pueden introducir derechos adicionales como la reparación o la sustitución con el fin de garantizar la eliminación plena de los efectos de tales prácticas y establecer las condiciones de aplicación y los efectos de las medidas correctoras para los consumidores. Invita a tener en cuenta la naturaleza de la práctica comercial desleal, la gravedad, los daños y perjuicios producidos, la mala praxis del comerciante y otras circunstancias.
Por lo que hace a la actividad en línea, la definición de «mercado en línea» debe actualizarse y dotarse de mayor neutralidad desde el punto de vista tecnológico. Por tanto, es apropiado aludir, en lugar de a un «sitio web», a programas («software»), incluidos un sitio web, parte de un sitio web o una aplicación, operados por el comerciante o por cuenta de este, conforme al concepto de una «interfaz en línea», tal como se establece en el Reglamento (UE) 2017/2394 y el Reglamento (UE) 2018/302.
En las funcionalidades de búsqueda en línea que consisten en una clasificación superior o cualquier posicionamiento destacado de ofertas comerciales dentro de los resultados de las búsquedas en línea propiciados por los proveedores de una funcionalidad de búsqueda en línea ejercen un gran impacto sobre los consumidores. Por ello deben prohibirse las prácticas de facilitación de información en forma de resultados de búsqueda a las consultas en línea del consumidor sin revelar con claridad la publicidad retribuida o el pago específico para que ciertos productos obtengan una clasificación superior en los resultados de búsquedas. De este modo, cuando un comerciante haya pagado directa o indirectamente al proveedor de la funcionalidad, dicho proveedor debe informar a los consumidores de forma concisa, fácilmente accesible y comprensible. Ejemplos de pagos indirectos son la aceptación de obligaciones adicionales que tenga como efecto una clasificación superior o comisiones adicionales. No lo son los pagos que no estén destinados a obtener dicha clasificación. La funcionalidad de búsqueda en línea pueden ofrecerla distintos tipos de comerciantes en línea, incluidos intermediarios como los mercados en línea, los motores de búsqueda y las páginas web de comparación.
Los requisitos de transparencia (vid. Reglamento (UE) 2019/1150) afectaban hasta ahora a los intermediarios y mercados en línea (B2B). Esta Directiva introduce requisitos de transparencia similares para garantizar una transparencia en las relaciones de consumo (B2C). De este modo:
Los comerciantes y mercados que permitan realizar búsquedas de productos y servicios -viajes, alojamientos, etc- ofrecidas por diferentes comerciantes o consumidores deben describir e informar acerca de los principales parámetros por defecto que determinan la clasificación de las ofertas resultado de la consulta y su importancia relativa frente a otros parámetros -criterios generales, procesos, señales específicas incorporadas en los algoritmos u otros mecanismos de ajuste o degradación que se utilicen en la clasificación-. Debe ser sucinta y proporcionarse de forma fácil, destacada y directa. La Directiva establece dos límites: no es necesario que se presente de un modo personalizado para cada una de las consultas concretas efectuadas. Y tampoco puede implicar exigir revelar el funcionamiento detallado de los mecanismos de clasificación, incluidos los algoritmos.
En las relaciones de consumo en mercados en línea los consumidores deben poder conocer quiénes son sus contrapartes contractuales y cómo se ven afectados sus derechos y obligaciones. Debe informarse de si celebran un contrato con un comerciante o no (B2C o C2C). Los proveedores de mercados en línea deben informar si el 3º es un comerciante o un no comerciante, con arreglo a la declaración que dicho 3º. Cuando éste último declare su condición de no comerciante, los proveedores de mercados en línea deben: i) indicar que los derechos del consumidor no se aplican al contrato celebrado; ii) informar acerca de cómo las obligaciones relacionadas con el contrato se reparten entre el 3º y el proveedor del mercado en línea; iii) dicha información debe facilitarse de manera clara y comprensible en las condiciones generales y en documentos contractuales similares.
Los requisitos de información exigidos a los proveedores de mercados en línea deben ser proporcionados y alcanzar un equilibrio entre un elevado nivel de protección de los consumidores y la competitividad de dichos proveedores. En este sentido, no se les puede exigir que enumeren los derechos específicos de los consumidores cuando no resultan responsables, bastará con indicar que el tercero comerciante es el único responsable de garantizar los derechos de los consumidores. Describirá sus responsabilidades específicas cuando asuma la responsabilidad relativa a determinados aspectos del contrato. Tampoco pueden quedar obligados a comprobar la situación jurídica de los 3º suministradores.
Respecto de los «contenidos digitales» y «servicios digitales»:
En el suministro continuo se justifica la aplicación de normas sobre el derecho de desistimiento de 14 días desde la celebración del contrato que permitan al consumidor probar el servicio y decidir si quiere utilizar el servicio.
En suministro de contenido digital sin soporte material y único acto de suministro -archivos de música o de vídeo concretos- se pierde el derecho de desistimiento cuando la ejecución del contrato ha comenzado. En caso de duda, deben aplicarse las normas sobre el derecho de desistimiento para los servicios.
Resulta irrelevante si el contenido digital y los servicios se suministran con o sin pago de precio -proporcionando datos personales-, ambos deben estar sujetos a las mismas normas de protección. Algunas exclusiones imperativas, que los Estados tienen libertad de ampliar:
- Si los datos personales facilitados por el consumidor son tratados exclusivamente con el fin de suministrar el contenido o servicio digital y el comerciante no trate tales datos para ningún otro fin;
- Si se realiza con el único fin de cumplir requisitos legales.
- Si el comerciante recaba únicamente metadatos, tales como información sobre el dispositivo del consumidor o el historial de navegación, excepto cuando esta situación se considere un contrato.
- Si el consumidor, sin haber celebrado un contrato, se expone a recibir publicidad con el fin exclusivo de obtener acceso a contenidos o servicios digitales.
El concepto de “funcionalidad” se refiere a las posibles formas en que pueden utilizarse los contenidos o servicios digitales (ej. ausencia o presencia de restricciones técnicas).
El concepto de “interoperatividad” se refiere a si, y en qué medida, los contenidos o servicios digitales pueden funcionar con otros aparatos («hardware») o programas («software») distintos de aquellos con los que se utilizan normalmente los contenidos o servicios digitales del mismo tipo (ej. capacidad de intercambiar información con otros programas o aparatos y utilizar la información intercambiada).
En contratos a distancia y fuera de establecimiento del servicio o suministro digital los comerciantes deben obtener el consentimiento expreso previo del consumidor para iniciar la ejecución, de lo contrario, el consumidor no tiene deber alguno de pagar los servicios recibidos hasta el momento si ejercita el derecho de desistimiento (D. 2011/83/UE). Se trata de servicios que se presten a cambio del pago de un precio.
Respecto de los requisitos de información relativos a la «invitación a comprar», requisitos que se aplican ya en la fase de publicidad y en la fase precontractual posterior (D. 2011/83/UE), y que incluyen la obligación de advertir al consumidor sobre el sistema tratamiento de las reclamaciones, sucede en realidad que dicha información alcanza su mayor relevancia en la fase precontractual, motivo por el cual se suprime el requisito de facilitar esa información en las invitaciones a comprar en la fase de publicidad.
Respecto de los requisitos de información relativos al derecho de desistimiento, La D. 2011/83/UE exige que se incluya el modelo de formulario de desistimiento. Sin embargo, cuando la compra se efectúa a través de medios como el teléfono o un asistente de compra operado por voz o un SMS, debiera optarse por un medio más sencillo que no obligue a proporcionar el formulario de desistimiento.
Se clarifican los requisitos en algunas excepciones al derecho de desistimiento:
- En contratos de servicios que se hayan ejecutado íntegramente y establezcan obligación de pago: dicha ejecución debe haber comenzado con previo consentimiento expreso del consumidor y con el conocimiento de que, una vez completamente ejecutado habrá perdido su derecho de desistimiento. Se añade la condición para permitir al consumidor ejercer el derecho de desistimiento cuando dicha condición no se cumpla. Cabe que los Estados no establezcan este requisito para los contratos en los cuales el consumidor haya solicitado específicamente una visita del comerciante para que lleve a cabo reparaciones.
- En contratos de suministro de bienes personalizados o confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor no cabe desistimiento. Esta excepción se extiende a contratos para el suministro puntual de energía que no sea de red, ya que su precio depende de fluctuaciones de los mercados de materias primas o de la energía que el comerciante no puede controlar y que pueden producirse durante el plazo de desistimiento.
Los comerciantes pueden personalizar el precio de sus ofertas para determinados consumidores o determinadas categorías de consumidores basándose en la toma de decisiones automatizada y la elaboración de perfiles del comportamiento de los consumidores, lo que permite a los comerciantes evaluar el poder adquisitivo del consumidor. En estos casos, se les debe informar claramente de ello, a fin de que puedan tener en cuenta los riesgos potenciales de su decisión de compra. Este requisito de información no debe aplicarse a las técnicas de fijación de precios «dinámica» o «en tiempo real» que implican la alteración del precio de forma extremadamente flexible y rápida en respuesta a la demanda del mercado cuando dichas técnicas no impliquen una personalización basada en la toma de decisiones automatizada. Ello sin perjuicio del derecho del individuo a no ser objeto de decisiones individuales automatizadas, incluida la elaboración de perfiles (Reglamento (UE) 2016/679).
Teniendo en cuenta los avances tecnológicos, es necesario eliminar la referencia al número de fax de la lista de medios de comunicación, por ser infrautilizado y resultar obsoleto.
Los consumidores confían cada vez más en los sistemas de valoración -reseñas y aprobaciones de otros consumidores- cuando toman decisiones de compra. Cuando los comerciantes faciliten el acceso a tales reseñas, los comerciantes deben:
- Informar si se han aplicado procesos para garantizar que las reseñas pertenecen a consumidores que realmente hayan adquirido o utilizado los productos. Es práctica comercial desleal inducir a error afirmando que las reseñas han sido añadidas por consumidores reales de ese producto si no se tomaron medidas razonables y proporcionadas para garantizarlo.
- Facilitar información sobre cómo se realizan las comprobaciones
- Proporcionar información clara sobre la manera en que se procesan las reseñas (ej. si se publican todas, si han sido patrocinadas o influidas por una relación contractual con un comerciante, etc.
Les queda prohibido:
- Añadir reseñas y aprobaciones de consumidores falsas.
- Indicaciones de «me gusta» en las redes sociales o que encarguen a otros que lo hagan para promocionar sus productos.
- La manipulación de reseñas y aprobaciones de los consumidores (ej. publicando solo reseñas positivas y eliminando las negativas).
- extrapolar las aprobaciones sociales a contenidos diferentes pero relacionados generando la impresión de que el usuario tiene opinión positiva del contenido relacionado.
Todo ello sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual legítima el efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las cuales no se pretende una interpretación literal.
Queda prohibido a los comerciantes de reventa de entradas de espectáculos culturales y deportivos que hayan adquirido empleando programas («software») como «bots» comprar un número de entradas que exceda los límites técnicos impuestos por el vendedor primario de las entradas para garantizar la accesibilidad de las entradas a todos. Los Estados pueden añadir medidas –regulación del precio de reventa- para proteger los intereses legítimos de los consumidores, velar por la política cultural y el acceso generalizado de todos los individuos a espectáculos culturales y deportivos.
La comercialización de bienes como idénticos cuando, en realidad, presentan una composición o características significativamente diferentes puede inducir a error a los consumidores y dar lugar a que adopten una decisión sobre una transacción que de otro modo no habrían adoptado. Requerirá una evaluación caso por caso. En particular cuando se refiere a los alimentos (calidad dual de los alimentos). En su evaluación, la autoridad competente debe tener en cuenta:
- Si tal diferenciación resulta fácilmente identificable por los consumidores, examinando la disponibilidad y adecuación de la información.
- El derecho del comerciante a adaptar los bienes de la misma marca a los distintos mercados sobre razones legítimas y objetivas. (derecho interno, disponibilidad o la estacionalidad de las materias primas, derecho a ofrecer paquetes de distinto peso o volumen en diferentes mercados geográficos..). Y obligación de informar al consumidor, invitando la Directiva a que se incline por alternativas distintas a la de facilitar esta información en la etiqueta de los productos.
Los Estados pueden adoptar medidas para evitar prácticas agresivas o abusivas en las ventas mediante visitas no solicitadas al domicilio de un consumidor o en excursiones, dirigidas a menudo a personas de edad avanzada o consumidores vulnerables, sin que ello implique prohibir dichos canales –ej. definir horas del día en que no se permiten visitas a domicilio, o prohibir tales visitas cuando el consumidor lo indique, o determinar el procedimiento de pago..-, establecer un plazo más largo del derecho de desistimiento, apartarse de excepciones específicas del derecho de desistimiento, .. etc. Deberá notificarse a la Comisión tales medidas para que pueda poner esta información a disposición de todos y supervisar la naturaleza proporcionada y la legalidad de tales medidas.
Por lo que respecta a las prácticas agresivas y engañosas en el contexto de actos organizados en lugares distintos al local del comerciante, pueden prohibirse sobre la base de una evaluación caso por caso.
El anexo I de esa Directiva incluye una prohibición general de ciertas prácticas:
- por las que el comerciante crea la impresión de que no está actuando con un propósito relacionado con su profesión de comerciante,
- crean la impresión de que el consumidor no puede abandonar el local hasta haber perfeccionado el contrato.
Finalmente, a fin de garantizar que los ciudadanos tengan acceso a información actualizada sobre sus derechos como consumidores y sobre la resolución extrajudicial de litigios, el punto de entrada en línea que debe desarrollar la Comisión ha de ser, en la medida de lo posible, de uso sencillo, de diseño adaptable a dispositivos móviles, fácilmente accesible y manejable por todos, incluidas las personas con discapacidad («diseño universal»).
Derecho Civil y Justicia en la era de las TIC 